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环球视点！搞副业有这些法律风险，有些后果我们无法承担

2023-02-28 14:01:45 来源：杨恩雄律师广东

35岁太老，60岁太小，未来怎么办？据传闻，我们将会逐步延迟到65岁退休，然而，很多公司在招聘的时候，就不再招聘超过35岁的人，招聘现场的一句“86年以后出生的人可以回去了”，让多少打工人心碎，就业歧视、延迟退休，使得很多人另寻出路，副业在一夜之间变成了主流，本文给大家讲一下搞副业的法律风险，有一些后果我们无法承担。

拒绝“死工资”，下班搞副业

【资料图】

很多人在30岁的时候就感到焦虑，表面上有一份貌似体面、稳定的工作，但如果超过35岁，有可能就被公司内部优化，再出去找工作的时候，就发现已经没有选择，特别是程序员等职业。

程序员小王，为了应对职业焦虑，在他30岁的时候，选择去做“裁缝”，每天晚上7点到家后，他就坐在缝纫机前工作，他之所以会选择兼职，是因为前两年的职业焦虑造成的，在2020年的时候，由于疫情的关系，小王所在的公司无法融资，公司宣布裁员，失去这份工作后，房贷、生活等压力使用小王产生了严重的焦虑，随后，他便开始了裁缝的兼职。

笔者也认识一个做外贸的朋友，白天上班，工资大概五千左右，下班后就去摆地摊卖母婴用品，收入貌似也不错，通过几年的努力，已经在广州郊区买了房，给了首付，就算公司支撑不下去，也不会对她产生太大的影响。

劳动合同中的“兼职”约定

我们到外面从事兼职，第一件事是要研究一下我们与公司签订的劳动合同与公司的规章制度，有些公司会在劳动合同中约定或者在公司奖惩规定中写明，“未经许可，禁止在其他经济实体中兼职”，否则，就属于违反公司的规章制度，公司可以解除或者终止劳动合同。

根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。笔者查阅了裁判文书网，一些仲裁机构或者法院，会依据公司的规章制度，支持公司解除劳动合同，并不需要支付经济补偿金。笔者建议，如果到外面兼职，例如去麦当劳做兼职，可以向公司报备，又或者尽量不要让公司掌握相关的证据。

像前面说的小王做裁缝、摆地摊等情况，不影响白天的正常工作，一般也不会存在法律风险，但有一些人员做某些兼职就要小心了。

在外开设公司的风险

对于员工在外面开设公司，主要看是否对原单位产生影响，如果双方签订了竞业限制，开设的公司与原公司存在业务重合，则属于违反竞业限制协议的行为，根据《劳动合同法》第23条的规定，劳动者需要向用人单位支付违约金。劳动者在外面不管是兼职还是开设公司，一定要先看下与公司签订的相关协议。

笔者从裁判文书网找了一个案例，原告（员工）就职于被告（某电子公司），原告在职期间，擅自离岗，并组织成立了另外一家电子公司，与被告形成竞争关系，法院认定其违反公司的规章制度与保密义务，给公司造成重大损失，法院认为，用人单位对劳动者有保护义务，劳动者对单位有忠诚义务，这是劳动合同的两大附随义务，劳动者的忠诚义务是诚实信用原则的自然延伸，劳动者在外开设公司，且是该公司的股东，公司的经营范围与被告存在重合，被告解除与原告的劳动合同并无不妥，不需要支付经济补偿金。

注意，这个案例中，双方并没有签订竞业限制协议，公司发现员工在外开公司，也可以解除劳动合同，且不需要支付经济补偿金，但是有个细节，开设的公司与原公司需要存在经营范围的重合。

刑事风险

前面讲的只是劳动法律相关的问题，还有一些特殊的情况，可能还要承担刑事责任。《刑法》第165条规定了非法经营同类营业罪，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的处3年以下有期徒刑，数额特别巨大的处3至7年。这个罪名一般人不会涉及，主体是国有公司的人员，还需要是管理人员。

之前有网友提过这样一个问题，公司的员工，将原本属于公司的业务，自己承揽下来，利用业余时间完成，是否构成职务侵占罪？公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，就构成职务侵占罪。

职务侵占罪对象的“本单位财物”包括单位现存的财物和确定的收益，例如公司财产、应收账款等，笔者认为，将原来由单位承揽的业务变为个人的业务，不构成职务侵占罪，该业务并不是“现存”的或者“确认”的。